La decisión de la Sección Cuarta de la Sala de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo no fue unánime, aunque si bastante mayoritaria ya que solo la magistrada María Alicia Millán Herrandis, formuló un voto particular contrario a la tesis de los otros cinco magistrados en el que sostiene que las medidas cautelares acordadas por la mayoría desbordan el objeto del recurso presentado contra el acuerdo de la Junta Electoral Central (JEC) y terminan afectando, en la práctica, a la Instrucción de 25 de octubre de 2022 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
El punto de partida de su discrepancia es precisamente cuál era el acto que estaba siendo recurrido. Para Millán Herrandis, el procedimiento se dirige contra el Acuerdo 204/2026 de la JEC, de 16 de julio, y no contra la Instrucción de 2022 ni contra las decisiones por las que se reconoció la nacionalidad española a los afectados. Recuerda que la propia JEC había declarado que no tenía competencia para pronunciarse sobre las circunstancias determinantes de la adquisición de la nacionalidad ni sobre la regularidad del procedimiento utilizado para reconocerla.
La magistrada considera que esta delimitación es esencial. A su juicio, la Instrucción de 2022 tiene sustantividad propia, fue dictada por otros órganos de la Administración y comenzó a producir efectos antes de que existiera el acuerdo de la JEC ahora recurrido. Por ello, entiende que no puede considerarse una actuación de ejecución del acuerdo de la Junta Electoral Central.
Es aquí donde se produce una de las principales discrepancias con la mayoría. El auto mayoritario considera que las medidas cautelares pueden extenderse a actuaciones administrativas distintas del acto formalmente impugnado cuando existe una “conexión esencial” y una “vinculación directa” y cuando esa extensión resulta necesaria para garantizar que una futura sentencia pueda ejecutarse eficazmente.
Millán Herrandis acepta que esa posibilidad existe en determinadas circunstancias, pero considera que no se dan en este caso. Recuerda que la jurisprudencia citada por la mayoría se refería a actuaciones que eran consecuencia directa del acto recurrido. En el asunto del CERA, en cambio, sostiene que ocurre lo contrario: la Instrucción de 2022 es anterior al acuerdo de la JEC, tiene autonomía propia y no constituye una actuación de ejecución de este.
Por eso llega a una conclusión especialmente contundente: las medidas cautelares que suspenden las inscripciones o sus efectos electorales recaen materialmente sobre una disposición que no forma parte del objeto del litigio. En su opinión, la mayoría ha extendido la tutela cautelar a un acto cuya legalidad no está siendo directamente examinada en este procedimiento.
“Se anticipa” el debate de fondo
La segunda gran objeción de la magistrada afecta al propio alcance de la justicia cautelar. Millán Herrandis considera que la resolución mayoritaria parte de dos premisas que, precisamente, constituyen el núcleo de la controversia que todavía debe resolverse en el fondo.
La primera es que la JEC tendría competencias suficientes para pronunciarse sobre la forma en que se ha aplicado la normativa de nacionalidad y sobre los criterios establecidos por la Instrucción de 2022. La segunda es que dicha Instrucción podría ser contraria a Derecho. Según la magistrada, ambas cuestiones son todavía objeto de discusión y no deberían darse por supuestas al adoptar una medida provisional.
En otras palabras, su crítica es que la medida cautelar no se limita a preservar la situación existente hasta que llegue la sentencia, sino que anticipa parcialmente la solución que podría corresponder si finalmente se estimara el recurso.
La magistrada sostiene que las reclamaciones planteadas por Vox e Iustitia Europa cuestionan en realidad la validez del reconocimiento de la nacionalidad y la adecuación a Derecho de la Instrucción de 2022. Considera que estas materias corresponden a los órganos competentes en materia de nacionalidad y, en su caso, a los tribunales mediante los procedimientos específicamente previstos para ello.
El crecimiento del CERA no basta, según el voto particular
Millán Herrandis también discrepa de uno de los argumentos que más peso tienen en la decisión de la mayoría: el crecimiento del CERA.
El auto mayoritario considera que el aumento del número de electores –408.262 más desde las elecciones generales de 2023–, unido a la actualización mensual del censo, genera un riesgo “fundado, real y serio” de que una futura sentencia llegue demasiado tarde y no pueda reparar los efectos producidos.
La magistrada no comparte esta conclusión. En primer lugar, recuerda que el acuerdo de la JEC recurrido no modifica el CERA, no incorpora ni excluye electores, no altera inscripciones y no resuelve expedientes individuales. Por tanto, considera que el perjuicio que la mayoría intenta evitar no procede realmente del acto recurrido, sino de actuaciones desarrolladas por otros órganos administrativos en aplicación de la normativa de nacionalidad.
Pero su argumento va más allá. Señala que el simple hecho de que un número elevado de personas haya adquirido la nacionalidad española al amparo de la Disposición adicional octava y de la Instrucción de 2022 no puede convertirse por sí mismo en prueba de un riesgo que justifique una medida cautelar.
La razón que ofrece es que esas nacionalidades fueron reconocidas conforme al marco normativo vigente en el momento de su concesión. Por tanto, una eventual sentencia estimatoria del recurso no convertiría automáticamente en ilegítimas, con carácter retroactivo, las situaciones jurídicas nacidas mientras esa normativa estaba vigente.
Desde esta perspectiva, la participación electoral de esas personas no sería un perjuicio irreparable, sino la consecuencia ordinaria de una nacionalidad española que ha sido reconocida por los órganos competentes y cuyos efectos permanecen mientras no sean anulados por los procedimientos legalmente establecidos.
Una ponderación de intereses diferente
También es distinta su valoración de los derechos que están en juego.
La mayoría entiende que la suspensión supone una limitación temporal del derecho de participación de los afectados, pero considera que esa limitación es proporcionada porque pretende proteger un interés general superior: la integridad y transparencia del censo y del proceso electoral.
Millán Herrandis sostiene que esa ponderación es incompleta. A su juicio, el interés general también incluye que quienes han obtenido legalmente la nacionalidad española puedan ejercer los derechos que llevan aparejados mientras ese reconocimiento siga siendo plenamente válido.
La magistrada subraya así una diferencia temporal importante: mientras el riesgo utilizado por la mayoría es futuro y depende de la celebración de elecciones y de la eventual incidencia de esas nuevas inscripciones en sus resultados, el perjuicio causado por la suspensión es inmediato y concreto, porque impide a los ciudadanos afectados ejercer temporalmente un derecho político derivado de su condición de españoles.
Por ello considera que no se ha demostrado, con el grado de certeza exigible en una pieza cautelar, que el interés en preservar la configuración del CERA deba prevalecer sobre la afectación de los derechos fundamentales de las personas afectadas.
Tampoco ve una “apariencia de buen derecho” suficientemente clara
La última gran discrepancia se refiere al llamado fumus boni iuris, la apariencia de buen derecho que la mayoría aprecia para justificar la cautelar.
El auto considera que existe una controversia jurídica seria sobre las competencias de la JEC y que la aplicación de la Instrucción de 2022 podría no ajustarse a la Disposición adicional octava de la Ley de Memoria Democrática. Para la mayoría, las objeciones formuladas por cuatro vocales de la propia JEC en su voto particular refuerzan esa apariencia de buen derecho.
Millán Herrandis, en cambio, recuerda que este criterio debe aplicarse de forma excepcional y restrictiva, porque supone adelantar, aunque sea provisionalmente, un juicio sobre el fondo del litigio. A su entender, solo debería utilizarse cuando exista una evidencia jurídica especialmente clara, por ejemplo, ante actos dictados en aplicación de una norma declarada inconstitucional o anulada, o ante infracciones manifiestas e indudables del ordenamiento.
Y considera que ese supuesto no concurre aquí. De hecho, destaca que el propio hecho de que existan posiciones jurídicas enfrentadas dentro de la JEC demuestra que no estamos ante una ilegalidad evidente. Los votos particulares, señala, expresan posiciones jurídicas legítimas, pero precisamente ponen de manifiesto la existencia de una controversia interpretativa. “Si los órganos integrados por expertos en la materia sostienen criterios divergentes, difícilmente puede sostenerse que la solución defendida por una de las partes resulte evidente”, señala.
